Mardi 3 mars 2020
Article de Maître Stéphane CHOISEZ, Associé fondateur
La décision du 20 février 2020 de l’Autorité de la concurrence (n° 20-D-03), qui a condamné la Mutuelle de La Réunion à payer une sanction pécuniaire de 200 000 €, rappelle l’importance attachée non seulement au respect des principes du droit de la concurrence dans le domaine des assurances, mais encore au respect de la parole donnée à un régulateur.
Il est rarissime d’avoir, dans le domaine de l’assurance, à commenter une décision de l’Autorité de la concurrence, au point qu’on a pris l’habitude d’examiner la problématique de la conformité en droit des assurances au prisme de l’appréhension du droit des assurances par l’ACPR – sujet sur lequel il y a beaucoup à dire tant la lecture de ce régulateur peut différer de celle de la Cour de cassation – mais encore de la façon dont la Cnil surveille le vaste domaine du RGPD et de la Privacy, tout en portant un œil attentif sur les premières décisions de l’Agence française anticorruption, marquées par une volonté de pédagogie évidente.
Et le paradoxe, c’est que ce débat sur le droit de la concurrence vient des manquements réitérés… d’une mutuelle. Un rappel de quelques règles de base du droit de la concurrence s’impose toutefois. La première chose avant de commenter cette décision est d’expliquer pourquoi, bien qu’on soit en présence d’une mutuelle, donc non-commerçante, le droit de la concurrence aurait vocation à s’appliquer.
Le pragmatisme du droit de la concurrence
Il convient de comprendre que le droit européen de la concurrence (article 102 TFUE) et le droit français de la concurrence (article L.420-2 alinéa 1er du Code de commerce) sont caractérisés par une très grande souplesse, une logique de transparence invitant à dépasser les qualifications juridiques, et une grande créativité juridique.
Le droit des abus de domination (abus de position dominante, abus de dépendance économique) est donc caractérisé par son pragmatisme, qui l’amène à examiner l’influence réelle d’un acteur pour en déduire les manquements aux obligations de la concurrence.
Le démontre aisément, dans le domaine de l’assurance, la décision n° 12-D-29 du 21 décembre 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à la distribution d’assurances complémentaires à destination de joueurs de golf, même s’il s’agissait ici plutôt d’une problématique de vente liée (vente par la Fédération de golf d’une « licence assurance » avec inclusion systématique dans la licence fédérale d’assurances non obligatoires), la règle rappelée par l’Autorité de la concurrence reste la même.
Une entreprise dominante sur un marché peut se voir reprocher un abus dont les effets affectent d’autres marchés, dès lors que son comportement a un lien de causalité avec sa position dominante, et que le marché sur lequel la position dominante est détenue et ceux sur lesquels l’abus déploie ses effets sont suffisamment connexes (CJCE du 6 mars 1974, n° 6/73 et 7/73).
En clair, même non soumis « par nature » aux règles du droit de la concurrence, un acteur peut avoir une influence forte – un effet de marché – par le biais de mécanismes de distribution qu’il crée ou facilite.
Détenant un monopole légal de délivrer des licences (L.131-14 du Code du sport), la Fédération de golf « abusait » selon l’Autorité de la concurrence de cette délégation pour effectuer des ventes liées, bien qu’elle ne soit pas elle-même intermédiaire d’assurance, ou même simple commerçant.
C’est l’influence que peut, ou pas, prendre l’acteur poursuivi – fut-elle une mutuelle – avec le marché connexe qui permet de lancer une action en violation du droit de la concurrence. C’est pourquoi, aux termes de la décision du 20 février 2020 (n° 20-D-03), et au visa de l’article L.464-3 du Code de commerce qui traite du non-respect des engagements pris devant l’Autorité de la concurrence, les sanctions ont pu être prononcées.
Les faits
Tout débute en fait par une première décision de l’Autorité de la concurrence du 30 juillet 2009 (n° 09-D-27) par laquelle, au cours de l’instruction du dossier, il avait été constaté que les contrats d’assurance décès de la Mutuelle de La Réunion incitaient les adhérents à choisir la coopérative de pompes funèbres créée par la Mutuelle de La Réunion en 1993, lors de la libéralisation des services funéraires.
Cette coopérative, dénommée au dernier état, et après de nombreux changements les « Pompes Funèbres Mascareignes » ou PFM n’était, bien évidemment, pas obligatoirement imposée par les stipulations contractuelles remises aux adhérents, mais selon l’Autorité de la concurrence il existait une « forte propension des titulaires des contrats d’assurances « obsèques » à s’en remettre au choix de leur assureur ».
Or, toujours selon l’Autorité de la concurrence, au regard de la position de nature dominante de la Mutuelle de La Réunion sur l’île de La Réunion, cette possibilité d’influence était de nature à fausser le jeu de la concurrence sur le marché local des prestations funéraires.
La Mutuelle de La Réunion avait alors pris des engagements afin de distinguer, dans les bulletins d’adhésion, contrats, appels de cotisations et dans sa communication publicitaire, les prestations d’assurance obsèques, ainsi que de rappeler le libre choix de l’opérateur de pompes funèbres. Ces engagements avaient été acceptés aux termes de la décision du 30 juillet 2009 et étaient donc « rendus obligatoires » au sens de l’article 2 de la décision (page 18).
Eduquer au lieu de sanctionner
Une décennie plus tard, à la suite d’une plainte déposée par une autre mutuelle obsèques travaillant sur La Réunion, mais également à la suite d’indices transmis par la DGCCRF, l’Autorité de la concurrence constatera que plusieurs engagements datant de 2009 avaient été violés.
Ainsi, plusieurs éditions du magazine de la Mutuelle de La Réunion présentaient indistinctement les activités de l’opérateur de services funéraires, PFM, et ceux de la Mutuelle de La Réunion sans indiquer que le choix d’un autre opérateur était possible. Il avait même été constaté, pendant une année, l’usage d’un numéro de téléphone unique entre le prestataire PFM et la Mutuelle de La Réunion.
Usant dès lors de l’article L.464-3 du Code de commerce, qui sanctionne notamment le non-respect des engagements pris devant l’Autorité de la concurrence par une sanction pécuniaire, l’Autorité de la concurrence prononcera une sanction à hauteur de 200 000 €, tout en explicitant – notamment dans son communiqué de presse – que les engagements pris devant elle sont « d’interprétation stricte et obligatoires ».
Malgré cette sévérité formelle, on notera l’attention de l’Autorité de la concurrence à ne pas obérer l’avenir de la Mutuelle de La Réunion. En effet, l’article L.464-3 du Code de commerce renvoie sur le quantum de la sanction pécuniaire à l’article L.464-2 du Code de commerce (soit tout de même une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel mondial), montant dont on sait, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 26 septembre 2018 (Com. n° 16-25403) qu’il définit un maximum légal et laisse donc une grande marge d’appréciation au régulateur.
Retenant un chiffre d’affaires maximum de 68 798 000 €, c’était donc potentiellement à une sanction pécuniaire de 6 879 800 € qu’était exposée la Mutuelle de La Réunion, très loin donc des 200 000 € prononcés finalement (on est en dessous des 0,3 %).
On peut penser que l’Autorité de la concurrence a pu trouver plus adapté d’user de la publicité, selon la logique du « name and shame », forçant la Mutuelle de La Réunion à publier pendant trois mois une partie de la décision du 20 février 2002 (point 127) « sur la page d’accueil du site internet du groupe » et plus précisément « le premier paragraphe du résumé de la présente décision avec un lien relatif vers le communiqué de presse ».
Il n’en reste pas moins que sur la question du non-respect des engagements pris, l’Autorité de la concurrence ne s’interdit pas, selon les circonstances, d’appliquer le maximum légal de l’article L.464-2 du Code de commerce.
Le droit de la régulation en assurances est définitivement en train de devenir une spécialité, à suivre de près au vu des enjeux. Mais au fond, ici, c’est autant de droit que de morale dont on parlait ; une parole donnée doit être tenue.